Дробить бизнес с помощью IT-компаний теперь можно?

Пока некоторые налоговые юристы радуются письму ФНС от 17.03.2022 № СД-4-2/3289@, разрешившим дробить бизнес и оптимизировать налоги с помощью выделения IT-направления, а собственники бизнеса обдумывают как реализовать такое обособление, обратим внимание на несколько важных моментов.

Как работают налоговые льготы для IT?

IT-отрасль получила значимые налоговые льготы по налогу на прибыль и страховым взносам.

Налог на прибыль

Страховые взносы (ОПС, ОМС, ВНиМ)

Ставка с 01.01.2022 по 31.12.2024 г. — 0%, далее — 3%.

Основание — пп. 1.1 п. 2 ст. 427 НК РФ

Условия для получения льгот

1. Среднесписочная численность (ССЧ) за год не менее семи человек (в нее включаются только работники, для которых место работы является основным). ССЧ за год рассчитывается путем суммирования ССЧ за каждый месяц и деления полученной суммы на 12 (месяцев). Требований к тому, чтобы в ССЧ учитывались только программисты — нет.

2. Аккредитация в Минцифре. Для получения аккредитации необходимо:

• разрабатывать ПО или базы данных;
• оказывать услуги по разработке, адаптации, модификации программ для ЭВМ, баз данных;
• устанавливать, тестировать и сопровождать ПО для ЭВМ, баз данных;
• иметь соответствующие ОКВЭД (62.01, 62.02, 63.11.1 и др.).

Срок регистрации в Минцифре — всего 1 день, подача заявления через Госуслуги.

3. 90% всех доходов получено от:

• реализации собственного ПО (за исключением «рекламного»). Организация — разработчик ПО, если ее работники участвовали в разработке ПО (не обязательно полностью, доля участия не регламентирована);
• передачи исключительных прав на разработанное ПО;
• оказания услуг по разработке, адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных (можно привлекать подрядчиков), при этом ПО может быть и не разработанным организацией;
• оказания услуг по установке, тестированию и сопровождению программ и баз данных, которые организация разработала либо предварительно адаптировала или модифицировала. Также можно привлекать подрядчиков.

Для оценки возможности применения налоговой льготы, имеет значение, является ли организация вновь созданной или нет.

Организация считается вновь созданной, если в году, предшествующем году перехода на пониженные тарифы, она осуществляла деятельность в области информационных технологий менее девяти месяцев. То есть при получении аккредитации и соответствии требованиям по среднесписочной численности и доле дохода в отчетном (расчетном) периоде, организация может применять льготную ставку по налогу на прибыль (равно как и по взносам) с того месяца, в котором соблюдены условия для льготы.

Например, организация зарегистрирована 01.04.2022 года, аккредитация получена 15.04.2022 года, условия о среднесписочной численности и доле доходов от IT-деятельности за 2 кв. 2022 года для получения налоговых льгот соблюдены, следовательно, организация имеет право на льготы по налогу на прибыль (и пониженные ставки страховых взносов) с апреля 2022 года.

Если организация не является вновь созданной, доля доходов и среднесписочная численность определяются по итогам девяти месяцев года, предшествующего году получения льгот по налогу на прибыль и страховым взносам для IT-организаций.

Таким образом, если в 2021 году условия для льготы не соблюдались организацией, не являющейся вновь созданной, то воспользоваться ими в 2022 году не получиться. Следовательно, нужна новая организация.

Но регистрация новой организации в группе компаний, при применении ей налоговых льгот, может привести к получению налоговой выгоды, а значит — риску.

А как же льготы для «рекламного» ПО, позволяющего распространять рекламную информацию, искать покупателей и продавцов и заключать сделки? Указом Президента от 02.03.2022 № 83 правительству было поручено принять меры, направленные на установление налоговых льгот и преференций для аккредитованных организаций, получающих доходы от распространения (размещения) рекламы или оказания дополнительных услуг с использованием приложений и онлайн-сервисов этих организаций либо доходы, связанные с реализацией, установкой, тестированием и сопровождением отечественных решений в области информационных технологий. Изменения в НК во исполнении данного поручения, не вносились.

Про НДС

Но самый проблемный налог и для IT-компаний — НДС.

В соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК не облагается НДС реализация ПО, включенного в Реестр российских программ (за исключением «рекламного» ПО). И все. Установка, тестирование, сопровождение, разработка, адаптация и модификация программ — все облагается НДС, при этом обычно принять НДС к вычету IT-компаниям не с чего.

Программы в Реестр включает Минцифры, но в отличие от получения аккредитации для самой IT-компании, процедура сложная, требования предъявляются как к самому правообладателю и его расходам, так и к программному обеспечению, которое проходит экспертизу.

По состоянию на 30.03.2022 года, в Реестре российского ПО 12 916 программ, и 4 063 правообладателей.

Есть альтернативный вариант включению в Реестр — получение статуса резидента Сколково, что даст право на освобождение от НДС, налога на прибыль, с возможность применения пониженных ставок страховых взносов.

1. необходимо получить статус резидента Сколково, что невозможно сделать, если IT-компания не является разработчиком ПО, которое будет использоваться не только внутри группы компаний;
2. освобождение от НДС действует только 10 лет;
3. выручка не должна превышать 1 млрд рублей, а прибыль 300 млн рублей.

А если IT-компании применять УСН?

Особых условий для применения IT-организациями УСН нет (в том числе по лимиту дохода и численности сотрудников), при этом можно воспользоваться льготами по страховым взносам. Субъекты могут устанавливать пониженные ставки по УСН для IT-компаний, например, в Санкт-Петербурге — 1% УСН с базой доходы и 5% УСН с базой доходы-расходы. Льготные ставки действуют до 01.01.2025 года.

Дополнительные бонусы для IT-компаний

Указом Президента от 02.03.2022 № 83 аккредитованные организации освобождены от налогового контроля, валютного контроля и других видов государственного контроля (надзора) и муниципального контроля на срок до трех лет.

Но не все так однозначно. В соответствии с письмом ФНС от 24.03.2022 № СД-4-2/3586@ проведение ВНП, аккредитованных IT-организации за исключением проверок, назначенных с согласия руководителя (заместителя руководителя) вышестоящего налогового органа, руководителя ФНС, приостанавливается до 03.03.2025 включительно. Для обоснования назначения выездной налоговой проверки нижестоящим налоговым органом в вышестоящий налоговый орган должен быть направлен мотивированный запрос.

То есть ВНП стало назначать сложнее, но по-прежнему возможно. К тому же никто не отменял камеральные налоговые проверки и предпроверочный анализ.

Вероятно, при использовании IT-компаний для оптимизации, ВНП будут проводиться не в отношении этих организаций или ИП, а в отношении их заказчиков, по признакам дробления бизнеса или необоснованных расходов.

Дробить бизнес с помощью IT-компаний теперь можно?

Некоторые положения письма ФНС от 17.03.2022 № СД-4-2/3289@, лучше процитировать, чем пересказывать:

• Сама по себе реорганизация юридического лица, в результате которой создается отдельное юридическое лицо (разделение, выделение), осуществляющее деятельность в сфере информационных технологий, не может рассматриваться налоговыми органами как искажение фактов хозяйственной жизни в нарушение п. 1 ст. 54.1 НК и квалифицироваться как применение схемы уклонения от налогообложения («дробление бизнеса», необоснованное получение налоговых льгот и пр.).
• Не имеет значения, в интересах каких лиц (внутри группы компаний, взаимозависимых и (или) аффилированных лиц, внешних пользователей и пр.) IT-компанией осуществляется деятельность в области информационных технологий.
• В отсутствие искажений фактов хозяйственной жизни правомерность получения экономической выгоды в виде налоговых льгот, не может ставиться налоговыми органами под сомнение. Получение такой экономической выгоды полностью соответствует целям ее введения — налоговой поддержки IT-отрасли.
• Руководителям ФНС по субъектам довести настоящее письмо до нижестоящих налоговых органов, налогоплательщиков, плательщиков страховых взносов и обеспечить его применение.

Либеральность письма не может не удивлять, одновременно ставя вопрос, чем же принципиально отличается выделение IT-компании от выделения бухгалтерии, контроля качества, производства или оптовой торговли в отдельные юридические лица и почему для IT — это не дробление, а для остальных — необоснованная налоговая выгода.

Но даже в этом письме содержится оговорка про отсутствие фактов искажения хозяйственной жизни, то есть продавать трубу под видом программного обеспечения все же нельзя. Плюс нельзя не учитывать, что ФНС издает десятки писем, которые не исполняются нижестоящими налоговыми органами (например, письмо ФНС от 23.12.2021 № СД-4-2/18103@, предписывало налоговикам соблюдать НК при направлении требований, но многими налоговыми органами на местах было полностью проигнорировано).

В постановлении АС Поволжского округа от 24.03.2022 по делу № А55-16310/2021, суд указал, что налогоплательщик создал формальный документооборот со спорным контрагентом по оказанию услуг (выполнение работ) по разработке программного обеспечения для заказчика «МАЙКРОСОФТ РУС». Бывший сотрудник организации подтвердил, что сам единолично выполнял работу по разработке пилотного проекта по разработке архитектуры системы объединенных коммуникаций на базе Skype For Business для «МАЙКРОСОФТ РУС», подрядчики не привлекались.

Специалист в ходе допроса подтвердил, что указанные работы может выполнить один сотрудник, поэтому привлечение подрядчиков не требовалось. При этом у спорного подрядчика в штате был только директор, не имеющий профильного образования, а сам состав работ по договору подряда совпадал с предметом договора проверяемого налогоплательщика с «МАЙКРОСОФТ РУС».

Как мы видим, привлечение любого фиктивного контрагента оценивается как необоснованная налоговая выгода у заказчика, независимо от предмета договора.

]]>